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Newsletter No. 49 (Translation coming soon) |
Newsletter zum Recht der Sportwetten und Glücksspiele
Nr. 49 vom 17. Oktober 2006
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Binnengrenzüberschreitende Vermittlung von Sportwetten nicht strafbar –
Konflikt zwischen Strafgerichten und Verwaltungsgerichten?
von Rechtsanwalt Martin Arendts, M.B.L.-HSG
Zwischen den Verwaltungsgerichten und
Strafgerichten bahnt sich ein Meinungsstreit an. Während das
Oberlandesgericht (OLG) München - wie berichtet (Sportwettenrecht
aktuell Nr. 45) - mit Revisionsurteil vom 26. September 2006 die
Straflosigkeit der Vermittlung von Sportwetten nach der derzeitigen
Sach- und Rechtslage bestätigt hat (Az. 5 St RR 115/05), meint der
Bayerische Verwaltungsgerichthof (BayVGH), sich an diese
strafrechtliche Beurteilung nicht halten zu müssen (Beschluss vom 4.
Oktober 2006, Az. 24 CS 06.2229).
Der BayVGH meint zum Einen, dass die strafrechtliche Entscheidung nur
einen „konkreten Einzelfall“ betroffen habe. Er verkennt damit die
Bedeutung dieser fundiert begründeten Entscheidung, in der sich das OLG
mit der bisherigen strafrechtlichen Rechtsprechung des Bayerischen
Obersten Landesgerichts auseinander gesetzt und diese aufgrund der
europarechtlichen Rechtslage nach dem Gambelli-Urteil des Europäischen
Gerichtshofs ausdrücklich als überholt aufgegeben hat. In zahlreichen
Parallelfällen erfolgen inzwischen Freisprüche und
Verfahrenseinstellungen
Zum Anderen meint der BayVGH, dass das Revisionsurteil des OLG München
nur „Altfälle“ vor der Grundsatzentscheidung des
Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 betroffen habe. Dies wird
von den Strafgerichten und Staatsanwaltschaften anders gesehen. Wie im
Newsletter „Sportwettenrecht aktuell“ Nr. 48 berichtet, sind auch in
mehreren „neuen“ Fällen strafrechtliche Ermittlungsverfahren gegen
Sportwetten-Vermittler unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das Urteil
des OLG München eingestellt worden. Im Übrigen wurden zwischenzeitlich
in Bayern mehrere gegen Wettannahmestellen ergangene
Beschlagnahmebeschlüsse aufgehoben.
Nicht haltbar ist die Rechtsauffassung des BayVGH angesichts der
Urteilsbegründung des OLG. Das OLG stellt in dem Urteil vom 26.
September 2006 mehrfach klar, dass die derzeitige Sach- und Rechtslage
nicht mit Europarecht zu vereinbaren ist und dass sich diese
Einschätzung sehr wohl auch auf „neue“ Fälle nach der Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts bezieht:
§
„Die gemeinschafts- und verfassungsrechtlichen Voraussetzungen einer an
sich möglichen Beschränkung der Dienstleistungs- und Berufsfreiheit
sind auf der Grundlage der derzeit im Freistaat Bayern bestehenden Rechtslage nicht gegeben.“
§
„Auf der Grundlage der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom
6.11.2003 in der Rechtssache Gambelli (aaO) in Verbindung mit der
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28.3.2006 (aaO) ist nach
der derzeit im Freistaat Bayern herrschenden Rechtslage
davon auszugehen, dass die Auffassung des Amtsgerichts, wonach als
behördliche Erlaubnis im Sinne des § 284 StGB auch eine Lizenz für die
Tätigkeit eines Buchmachers anzusehen sei, die einem
Zentralveranstalter (Buchmacher) mit Sitz in einem Mitgliedsstaat der
Gemeinschaft nach dem Recht seines Mitgliedstaats erteilt wurde,
revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.“
§
„Eine nationale Regelung, die - wie Art. 2 und 3 des Bayerischen
Staatslotteriegesetzes - die Veranstaltung und Vermittlung von
Lotterien und Wetten ausschließlich dem Staat vorbehält, so dass eine
gewerbliche Veranstaltung von Wetten durch private Wettunternehmen
sowie die Vermittlung von Wetten, die nicht vom Freistaat Bayern
veranstaltet werden, ausgeschlossen sind, stellt somit eine
Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und des freien
Dienstleistungsverkehrs gemäß Art. 43 und 49 EG dar. (…) Im Hinblick
auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28.3.2006 (NJW
2006, 1261 ff.) ist zum gegenwärtigen Zeitpunkt davon
auszugehen, dass Art. 2 und 3 des Bayerischen Staatslotteriegesetzes
vom 29.4.1999 nicht nur mit Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes
unvereinbar sind, sondern vor allem - jedenfalls derzeit -
gegen Art.43 und 49 EG verstoßen, weil die hierin liegenden
Beschränkungen der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit weder
aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt noch
geeignet waren, die Verwirklichung der mit ihnen verfolgten Ziele zu
gewährleisten.“
§
„Die Unvereinbarkeitserklärung des Bundesverfassungsgerichts beruht
nicht nur auf der Feststellung eines Regelungsdefizits, sondern auch
auf Feststellungen zur tatsächlichen Ausgestaltung des
staatlichen Wettmonopols. Beide Feststellungen betreffen und begründen
die Voraussetzungen eines gemeinschaftsrechtlichen Anwendungsvorrangs
für den Freistaat Bayern. Wenn nach Maßgabe der Gründe der Entscheidung
des Bundesverfassungsgerichts vom 28.3.2006 die Anforderungen des
deutschen Verfassungsrechts parallel zu den vom Europäischen
Gerichtshof zum Gemeinschaftsrecht formulierten Vorgaben laufen und
daher die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts denen des Grundgesetzes
entsprechen (BVerfGE Rn.144), dann verstoßen die hier in Rede stehenden
Vorschriften des Bayerischen Staatslotteriegesetzes in ihrer derzeitigen Ausgestaltung eindeutig gegen Art. 43 und 49 EG.“
§
„Dementsprechend ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn
das Amtsgericht zum gegenwärtigen Zeitpunkt davon ausgeht, dass
die der Firma U. Ltd. in Großbritannien erteilte Erlaubnis, die
Tätigkeit eines Buchmachers zu betreiben, ihre Wirksamkeit auch auf dem
Gebiet des Freistaats Bayern entfaltet mit der Folge, dass die vom
Angeklagten vorgenommene Vermittlung von Sportwetten im Rahmen der von
ihm betriebenen Annahmestelle nicht „ohne behördliche Erlaubnis“
erfolgte und damit nicht unter § 284 Abs.1 StGB fällt.“
Bis zu einer grundlegenden verfassungs- und
gemeinschaftsrechtskonformen gesetzlichen Neuregelung ist daher von der
Straflosigkeit der binnengrenzüberschreitenden Vermittlung von
Sportwetten an in einem anderen EU-Mitgliedstaat staatlich zugelassenen
und dort laufend behördlich überwachten Buchmacher auszugehen.
Im Übrigen sind entgegen der unzutreffenden Darstellung des BayVGH
bislang keine hinreichenden Maßnahmen ergriffen wurden, um den Vorgaben
des Bundesverfassungsgerichts zu genügen, wie etwa Jugendschutz zu
gewährleisten und die Werbung für das staatliche Wett- und
Glücksspielangebot einzuschränken (wofür der Freistaat Bayern nach den
Gründsätzen des Lindman-Urteils des EuGH darglegungs- und
beweispflichtig wäre). Bei mehreren Tests konnten in ca. 80% der Fälle
Minderjährige in den Annahmestellen für das staatliche Angebot (mehr
als 4.000 in Bayern) Wetten abgeben (vgl. Sportwettenrecht aktuell Nr.
39). Die Werbeausgaben für das staatliche Angebot „ODDSET“ wurden im
Zeitraum April bis Juli 2006 im Vergleich zum Vorjahr – entgegen den
Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts – um mehr als 70% gesteigert
(Nielsen Media Research GmbH). Der Freistaat Bayern als Träger der
Behörde Staatliche Lotterieverwaltung (Aufsicht bezeichnenderweise
durch das Finanzministerium) verhält sich damit klar
gemeinschaftsrechts- und verfassungswidrig. Konsequent ist Bayern nur
bei der Verfolgung privater Anbieter, um das eigene unattraktive
Angebot zu schützen.
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