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Sportwettenrecht aktuell Newsletter 20 |
Newsletter zum Recht der Sportwetten und Glücksspiele
Nr. 20 vom 10. März 2005
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Inhaltsübersicht:
1. Editorial: Was wird und was kann das Bundesverfassungsgericht entscheiden?
2. Die Kontrolle von Allgemeinen Wettbestimmungen nach deutschem Recht
Teil 2: AGB-Inhaltskontrolle
3. Bundesverwaltungsgericht: Spielhallenerlaubnis für Internet-Café
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1. Editorial:
Was wird und was kann das Bundesverfassungsgericht entscheiden?
Liebe Leser,
wie bereits in den beiden letzten Ausgaben unseres Newsletters
berichtet, dominiert derzeit die für Sommer diesen Jahres angekündigte
Grundsatzentscheidung des Bundesverfassungsgerichts die rechtliche
Auseinandersetzung in Deutschland.
Die „Eine-Million-Dollar-Frage“ lautet für viele, an dieser
Entscheidung unmittelbar Interessierte: Was wird das
Bundesverfassungsgericht entscheiden? Letztlich kann man hierüber nur
spekulieren, da gerade das Bundesverfassungsgericht von seiner
personellen Zusammensetzung und seiner Aufgabenstellung her durchaus
politische Gesichtspunkte im Auge behält (hier vor allem die
Milliardeneinnahmen für den Staat). Mit einer völligen Liberalisierung
kann man daher nicht ernsthaft rechnen.
Andererseits zeigen die in unserem letzten Newsletter erwähnten
Schreiben des Bundesverfassungsgerichts, dass man die derzeitige
Rechtslage hinsichtlich der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) keineswegs für
unproblematisch hält. Grundsätzliche Ausführungen des
Bundesverfassungsgerichts hierzu hätten erhebliche Auswirkungen auf die
Branche. Hoffnungen können sich u. a. auch die durch den
Lotterie-Staatsvertrag erheblich in ihrer beruflichen
Entfaltungsmöglichkeit und ihrer Preiskalkulation eingeschränkten
gewerblichen Spielvermittler machen.
Leichter als die Frage, was das Gericht entscheiden wird, ist die
Frage, was das Bundesverfassungsgericht nicht entscheiden kann. Auch
das Bundesverfassungsgericht kann - ebenso wie die Instanzgerichte -
den EG-Vertrag nicht autoritativ auslegen. Dies ist allein dem
Europäischen Gerichtshof vorbehalten, der – wie berichtet – bald
„Gambelli II“ zu entscheiden hat (und vielleicht bald auch einmal eine
Vorlagefrage zu einem deutschen Sachverhalt).
Dem teilweise (etwa vom Bayerischen Obersten Landesgericht in der
Entscheidung vom November 2003) unternommenen Versuch, das
Gambelli-Urteil und die Kriterien des Europäischen Gerichtshofs für
unerheblich zur erklären oder durch Uminterpretation in das Gegenteil
zu verkehren, hat das Bundesverfassungsgericht in den beiden
Entscheidungen, in dem es dieses Urteil des Europäischen Gerichtshofs
zitierte, zutreffend bereits eine klare Absage erteilt. Auch nach
Ansicht des Bundesverfassungsgerichts hat das Gambelli-Urteil die
Rechtslage bezüglich des binnengrenzüberschreitenden Angebots von
Sportwetten grundlegend geändert. Die „Gambelli-Kriterien“ müssen – so
der klare Auftrag des Bundesverfassungsgerichts – von den deutschen
Gerichten geprüft werden (u. a. anhand der einschlägigen
Gesetzgebungsmaterialien).
Eines ist auf jeden Fall klar: Jede Seite wird das zwangsläufig in
einigen Punkten unklare und hinsichtlich der Konsequenzen
auslegungsbedürftige Urteil für die eigene Position zu vereinnahmen
versuchen. Auf längere Sicht ist der Gesetzgeber gefordert, eine
Regelung zu finden, die einen angemessenen Ausgleich zwischen
Kundenschutz und Marktfreiheit bringt.
Die Redaktion
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2. Die Kontrolle von Allgemeinen Wettbestimmungen nach deutschem Recht
Teil 2: AGB-Inhaltskontrolle
- von Rechtsanwalt Martin Arendts, M.B.L.-HSG
Teil 1 beschäftigte sich mit Fragen des sog. Internationales
Privatrechts. Nach deutschem Recht können gegenüber Verbrauchern
zwingende Rechtsvorschriften nicht abbedungen werden. In Teil 2 stelle
ich die (relativ komplexen) Grundsätze einer AGB-Prüfung nach deutschem
Recht sowie die einzelnen Prüfungsschritte und -kriterien dar.
Wettbestimmungen bzw. Spielbedingungen stellen – ganz egal wie sie
bezeichnet sind - rechtlich gesehen sog. Allgemeine
Geschäftsbestimmungen (AGB) dar, d. h. einseitig gestellte
Vertragsbedingungen für eine Vielzahl von Verwendungsfällen (laut
Rechtsprechung mindestens drei).
Sofern diese AGB-Klauseln einer AGB-Inhaltskontrolle nicht standhalten,
sind die von den gesetzlichen Regelungen abweichenden Bestimmungen
unwirksam. Der Anbieter kann sich dann nicht auf für ihn positive
Regelungen berufen. Im Übrigen besteht die Gefahr, dass Wettbewerber
(u.a. mit dem Argument „Vorsprung durch Rechtsbruch“) oder
Verbraucherschutzverbände (nach dem Unterlassungsklagegesetz) gegen
unwirksame Klauseln vorgehen können.
Ausgangspunkt für eine AGB-Inhaltskontrolle ist die Frage, ob es sich
bei dem Kunden um einen Unternehmer oder um einen Verbraucher handelt.
Dabei kommt es darauf an, in welcher Sphäre das jeweilige Geschäft
getätigt wird. Wetten werden im Zweifelsfall immer im privaten Bereich
stattfinden. Insoweit gilt die für Verbraucher geltende, wesentlich
schärfere Klauselkontrolle.
Eine Prüfung von AGB erfolgt in folgenden Schritten:
(1) Einbeziehung in den Vertrag
Erster Prüfungsschritt ist die Frage, ob die Klausel wirksam in den
Vertrag einbezogen worden sind. Praktisch bedeutet dies: Die schönste
Klausel nützt nichts, wenn sie nicht Vertragsbestandteil geworden ist.
Die Beweislast für die wirksame Einbeziehung trägt der Verwender, d. h.
er muss in einem Prozess auch beweisen können, dass die Allgemeinen
Wettbestimmungen wirksam vereinbart worden sind. Diesbezüglich
empfiehlt sich eine beweiskräftige Dokumentation. Die
Einbeziehungsvoraussetzung sind nach dem insoweit unabdingbaren
deutschen Recht nämlich sehr streng. Nach § 305 Abs. 2 BGB ist für die
Einbeziehung von AGB gegenüber Nichtunternehmern ein ausdrücklicher Hinweis
erforderlich, so dass er von einem Durchschnittskunden (auf den die
Rechtsprechung abstellt) auch bei flüchtiger Betrachtung nicht
übersehen werden kann (BGH, NJW-RR 1987, 113). Ungenügend ist nach der
Rechtsprechung insbesondere ein Hinweis in kleinerer und engzeiliger
Schrift (OLG Düsseldorf, BB 1983, 84). Ungenügend dürfte auch der bloße
Abdruck der AGB auf der Vertragsrückseite oder auf dem Wettschein sein.
Auch hier müsste auf der Vorderseite ein ausdrücklicher, gut lesbarer
Hinweis enthalten sein. Ähnliches gilt für Vertragsabschlüsse über das
Internet. Auch hier ist ein entsprechender Hinweis erforderlich.
Ein weiteres Kriterium ist die Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme.
Nach der Rechtsprechung reicht die Bereitschaft, die AGB bei Unkenntnis
zuzusenden, nicht (OLG München, NJW-RR 1992, 349). Allgemeine
Wettbestimmungen sollten daher in den Annahmestellen gut sichtbar
aushängen. Des Weiteren sollten möglichst weitere Exemplare im
(praktisch wohl nicht sonderlich relevanten) Bedarfsfall zur
Aushändigung an den Kunden vorgehalten werden. Ähnliches gilt für das
Internet. Hier sollten die AGB mit einem Klick aufgerufen und ohne
Probleme ausgedruckt werden können.
(2) Überraschende Klausel
Eine nach den allgemeinen Regeln zunächst einbezogene Klausel wird
nicht Vertragsbestandteil, wenn sie entweder überraschend oder von
einer individuellen Abrede verdrängt wird. Eine überraschende Klausel
im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB liegt dann vor, wenn sie nach den
konkreten Umständen so ungewöhnlich ist, dass ihr ein Überraschungs-
oder Übertölpelungseffekt innewohnt (BGH, NJW 1998, 683). Eine
überraschende Klausel ist etwa eine Regelung, dass ein Wettschein
innerhalb von 20 Tagen zur Auszahlung vorgelegt werden muss.
Überraschend können nach der Rechtsprechung jedoch auch grundsätzlich
„gängige“ Klauseln sein, wenn sie etwa an ungewohnter Stelle versteckt
sind.
Auch Klauseln, die gegen zwingendes Gesetzesrecht verstoßen, gelten
nicht. Ein Beispiel ist der Ausschluss „jeglicher Anfechtung“ durch
eine Klausel. Insbesondere eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung
kann nicht wirksam ausgeschlossen werden.
Ist eine Klausel für den Durchschnittskunden mehrdeutig, gilt
sie zwar, allerdings nach § 305c Abs. 2 BGB nur in der Bedeutung, die
für den Kunden günstiger ist („verwenderfeindliche“ Auslegung).
(3) Vorrang der Individualabrede
Nach § 305b BGB verdrängt jede Individualabrede abweichende
AGB-Klauseln. Eine entsprechende Abrede kann mündlich, schriftlich,
durch Bestätigungsschreiben oder durch schlüssiges Verhalten erfolgen.
Der Vorrang der Individualabrede kann daher nicht mit einer Klausel,
dass Abweichungen von den AGB der Schriftform bedürfen, ausgeschaltet
werden (BGH, NJW 1995, 1488). Die Beweislast für eine abweichende
Individualvereinbarung trifft allerdings denjenigen, der sich auf die
Abweichung beruft (BGH, WM 1987, 646).
Bei Sportwetten können mündliche Zusicherungen durch den Betreiber
einer Annahmestelle sowie Zusicherungen/Erläuterungen in E-mails von
Bedeutung sein.
(4) Inhaltskontrolle
Erst nach Feststellung der wirksamen Einbeziehung und Überprüfung der
oben genannten Punkte erfolgt die eigentliche AGB-Inhaltskontrolle.
Nicht kontrollfähig sind Klauseln, die unmittelbar die Hauptleistungen
beschreiben, wie etwa Preise und Leistungen (Leistungsbeschreibungen).
Kontrollfähig sind jedoch sog. Preisnebenabreden, selbst wenn sie
mittelbare Auswirkungen auf den Preis haben (BGHZ 124, 254, 259; 106,
42, 46).
Folgende Klauselverbote sind ausdrücklich gesetzlich geregelt:
(a) Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit (§ 309 BGB)
Verboten ist nach § 309 Nr. 1 BGB insbesondere die kurzfristige Preiserhöhung.
Ein generelles Aufrechnungsverbot in Wettbestimmungen verstößt gegen §
309 Nr. 3 BGB. Es müsste zumindest hinsichtlich unbestrittener oder
rechtskräftig festgestellter Forderungen eingeschränkt werden, um noch
wirksam zu sein.
Eine Haftungsbeschränkung ist nur nach den engen Voraussetzungen des § 309 Nr. 7 und Nr. 8 BGB zulässig.
Hinsichtlich Beweisregelungen ist vor allem § 309 Nr. 12 BGB von
entscheidender Bedeutung. Diese Vorschrift untersagt grundsätzlich
Beweislaständerungen zum Nachteil des Kunden. Unwirksam ist etwa eine
vorformulierte Bestätigung, auf die AGB hingewiesen worden zu sein und
die Möglichkeit gehabt zu haben, von ihrem Inhalt in zumutbarer Weise
Kenntnis zu nehmen (BGH, NJW 1990, 761). Auch die Klausel, dass alleine
die Aufzeichnungen des Anbieters maßgebend sein sollen, sind nach
dieser Vorschrift unwirksam.
Nach § 309 Nr. 13 BGB darf die Abgabe von Erklärungen des Kunden weder
an eine strengere Form als die Schriftform noch an besondere
Zugangserfordernisse geknüpft werden. Eine Klausel in Wettbestimmungen,
dass eine Reklamation durch den Kunden „mittels eingeschriebener
Briefsendung“ zu erfolgen habe, ist somit unwirksam.
(b) Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit (§ 308 BGB)
Die Klauselverbote nach § 308 BGB verwenden unbestimmte Rechtsbegriffe,
die der richterlichen Wertung unterliegen, d. h. im Einzelfall vom
Gericht überprüft würden.
§ 308 Nr. 1 BGB betrifft u. a. den Fall, dass sich ein Klauselverwender
(d. h. der Buchmacher) sich Fristen für die Annahme oder die Ablehnung
eines durch den Kunden unterbreiteten Angebots auf Abschluss eines
Vertrags vorbehält.
§ 308 Nr. 3 BGB verbietet die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders,
sich ohne sachlichen gerechtfertigten und im Vertrage angegebenen Grund
von seiner Leistungspflicht zu lösen.
§ 308 Nr. 4 BGB betrifft alle Klauseln, die es dem Verwender
ermöglichen, gegenüber dem Kunden nach Abschluss des Vertrages eine
Änderung oder Abweichung von der versprochenen Leistung durchzusetzen.
Relevant wäre dies etwa für eine klauselmäßig eingeräumte Möglichkeit
zur einseitigen Quotenänderung.
§ 308 Nr. 5 BGB erfasst alle Bestimmungen, nach denen die Abgabe oder
Nichtabgabe einer rechtsgeschäftlich bedeutsamen Erklärung durch den
Vertragspartner fingiert wird. Ein Beispiel hierfür ist eine Regelung
in Wettbestimmungen, dass das jeweilige Saldo als vom Wettkunden
genehmigt gilt.
(c) Inhaltskontrolle nach der Generalklausel (§ 307)
Neben den gesetzlich geregelten Klauselverboten hat die Generalklausel
des § 307 BGB in der Praxis entscheidende Bedeutung. AGB, die den
Klauselverboten der §§ 308 und 309 BGB standhalten, scheitern (in der
Praxis sehr häufig) an dieser Vorschrift, wenn sie die Kunden entgegen
den geboten von Treu und Glauben (ein von der Rechtsprechung zu
füllender unbestimmter Rechtsbegriff) unangemessen benachteiligen.
Eine unangemessene Benachteiligung kann sich bereits daraus ergeben,
dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist (Verstoß gegen das
Transparenzgebot, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Abgrenzung zu anderen
Vorschriften ist im Einzelfall schwierig. Ist die Klausel grundsätzlich
verständlich, aber in Randfragen zweifelhaft, gilt die oben
dargestellte Unklarkeitenregel des § 305c Abs. 2 BGB. Ist die Klausel
dagegen tiefgreifend unverständlich, gilt gegenüber Verbrauchern § 305
Abs. 2 BGB, d. h. sie wird bereits nicht Vertragsbestandteil.
Bei vielen der Klauseln in mir vorliegenden Wettbestimmungen habe ich
das Gefühl, dass ein Durchschnittskunde (und ein mit Sportwetten
bislang nicht befasster Richter) erhebliche Verständnisschwierigkeiten
haben dürfte (auch wenn die Regelungen für einen Profi klar sein
dürften).
Zur Frage, was ansonsten unter einer ungemessenen Benachteiligung zu
verstehen ist, gibt es unzählige Urteile. Unangemessen ist insbesondere
eine Haftungsfreizeichnung selbst bei leichter Fahrlässigkeit, wenn es
um die Verletzung von vertragswesentlichen Pflichten (sog.
Kardinalpflichten) geht (BGH, NJW 1993, 335). Ein zu weit reichender
Haftungsausschluss ist somit gänzlich unwirksam.
(5) Rechtsfolge der Unwirksamkeit
Die Unwirksamkeit einzelner Klauseln lässt regelmäßig die Wirksamkeit
des restlichen Vertrages unberührt (§ 306 Abs. 1 BGB). Nur bei einer
unzumutbaren Härte für eine der Vertragsparteien wird der gesamte
Vertrag unwirksam (§ 306 Abs. 2 BGB).
Die unwirksame Klausel entfällt ersatzlos. Insbesondere wird die
Klausel nicht auf ihren (noch) zulässigen Inhalt zurückgeführt (Verbot
der geltungserhaltenden Reduktion). Eine Haftungsfreizeichnung ist
daher generell unwirksam und wird nicht etwa auf leichte Fahrlässigkeit
begrenzt. Umgangssprachlich heißt dies: Will man zu viele Punkte zu
seinen eigenen Gunsten regeln, geht der „Schuss nach hinten“ los, d. h.
die gesamte Regelung ist unwirksam. Angestrebt werden sollte daher aus
meiner Sicht, eine noch wirksame Regelung zu formulieren (die
allerdings immer mit Unwägbarkeiten hinsichtlich der Generalklausel und
einer diesbezüglichen Rechtsprechungsänderung behaftet sein wird).
Letztlich kann nur durch eine nicht zu stark einseitige
Klauselformulierung langfristig das Vertrauen der Kunden gewonnen bzw.
erhalten werden.
* * *
3. Bundesverwaltungsgericht: Spielhallenerlaubnis für Internet-Café
- von Rechtsanwalt Martin Arendts, M.B.L.-HSG
Das Bundesverwaltungsgericht hat am 9. März 2005 entschieden, dass für
den Betrieb eines "Internet-Cafés" eine gewerberechtliche
Spielhallenerlaubnis erforderlich sein kann (Az. 6 C 11.04). Eine
derartige Erlaubnis braucht nach § 33i Gewerbeordnung derjenige, der
eine Spielhalle oder ein ähnliches Unternehmen betreiben will, das
überwiegend der Aufstellung von Spielgeräten oder Spielen mit
Gewinnmöglichkeit oder der gewerbsmäßigen Aufstellung von
Unterhaltungsspielen ohne Gewinnmöglichkeit dient.
In dem Betrieb der Kläger wurden gegen Entgelt Computer zur Verfügung
gestellt, die nicht nur zum „Surfen“ im Internet, sondern nach den
Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts von Jugendlichen überwiegend
zum Spielen genutzt wurden. Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts
können derartige multifunktionale Geräte im Sinne der Gewerbeordnung
Unterhaltungsspiele ohne Gewinnmöglichkeiten sein. Die in der
Gewerbeordnung festgelegte Erlaubnispflicht für den Betrieb einer
Spielhalle diente nämlich auch dem Jugendschutz. Diesen Schutzzweck
verfolge der Gesetzgeber weiterhin, wie das Jugendschutzgesetz mit dem
darin enthaltenen Verbot des Aufenthalts von Kindern und Jugendlichen
in Spielhallen zeige. Es müsse daher immer dann eine gewerberechtliche
Erlaubnis eingeholt werden, wenn mit den zur Verfügung gestellten
Computern vor allem gespielt werde.
In der Praxis dürfte dies für Betreiber von Internet-Cafés einen
erheblichen zusätzlichen Aufwand bedeuten. Insbesondere wird eine dann
im Zweifelfall erforderliche Erlaubnis mit Auflagen verbunden sein,
deren Einhaltung überwacht werden muss.
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© 2005; Eine Veröffentlichung ist unter Angabe der Quelle
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