1. Editorial

                                                                                                                

Liebe Leser,

 

der Deutsche Lotto- und Toto-Block als staatlicher Glücksspielanbieter weitet sein Angebot und die Werbung dafür deutlich aus. Das Angebot soll auch für Wettkunden mit nicht so viel Geld attraktiver werden. So wurde der Mindesteinsatz für Kombiwetten gesenkt.

Dieses Verhalten kann man natürlich nicht mit einer „Einschränkung der Spielsucht“ in Einklang bringen. Insoweit hinkt die Argumentation etwa des Bayerischen Obersten Landesgerichts der Wirklichkeit etwas hinterher.

Rechtlich problematisch ist auch das nicht-marktkonforme Verhalten des Lotto- und Toto-Blocks als öffentliches Unternehmen im Sinne des Art. 86 EG-Vertrag. Der Block nutzt offensichtlich – wie man auch jüngst einem Spiegel-Artikel entnehmen konnte - seine marktbeherrschende Stellung aus, um die Werbung für private Anbieter möglichst zu verhindern. So soll nach Willen des Blocks für private Anbieter keine Bandenwerbung erfolgen. Dieser Versuch einer Aufrechterhaltung einer marktbeherrschenden Stellung verhindert einen unverfälschten Wettbewerb und verstößt aus unserer Sicht klar gegen Art. 86 EG.

Die Redaktion

 
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2. Rechtsanwalt Martin Arendts, M.B.L.-HSG:

Mehr Fragen und Antworten zum Gambelli-Urteil (Teil 2)

 
·Können sich auch Wettkunden auf die Dienstleistungsfreiheit berufen? 

Ja, für Kunden gilt nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs die sog.  passive Dienstleistungsfreiheit. (Potentielle) Kunden sind berechtigt, Dienstleistungen von Buchmachern mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat ohne Beschränkungen in Anspruch zu nehmen (vgl. Gambelli-Urteil Rn. 55). § 285 des deutschen StGB ist insoweit wegen des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts nicht anwendbar. 

·Welches Ermessen haben Deutschland und die anderen Mitgliedstaaten hinsichtlich der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit bei Sportwetten? 

Nach Auffassung des Europäischen Gerichtshof können „sittliche, religiöse und kulturelle Besonderheiten“ sowie die „sittlich und finanziell schädlichen Folgen“ von Wetten berücksichtigt werden (Gambelli-Urteil Rn. 63). Insoweit haben die Mitgliedstaaten ein „ausreichendes Ermessen“. Dies heißt jedoch nicht, dass die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit nach freiem  Ermessen eingeschränkt werden dürfte. Vielmehr müssen auf jeden Fall die strengen europarechtlichen Voraussetzungen erfüllt sein (Rn. 64), d. h. die beschränkenden Regelungen müssen insbesondere nichtdiskriminierend, geeignet und verhältnismäßig sein. 

·Können die deutschen Bundesländer per Staatsvertrag vereinbaren, dass nur deutsche (staatliche) Anbieter zugelassen werden?                

Aus europarechtlicher Sicht: ein klares Nein. Diskriminierende, d.h. Anbieter aus anderen Mitgliedstaaten benachteiligende Regelungen sind niemals gerechtfertigt. Beschränkungen müssen unterschiedslos anwendbar sein, d. h. in gleicher Weise und mit den gleichen Kriterien für in Deutschland ansässige Wirtschaftsteilnehmer wie für solche aus anderen Mitgliedstaaten gelten (Gambelli-Urteil Rn. 70). 

·Bedeutet Dienstleistungsfreiheit rechtlich gesehen „Wilder Westen“? 

Nein, natürlich nicht. Der Europäische Gerichtshof betont mehrfach, dass insbesondere Regelungen zur Betrugsbekämpfung zulässig sind. Diese Beschränkungen dürfen allerdings nicht über das Erforderliche hinausgehen.  Dabei ist zu berücksichtigen, ob ein Buchmacher in seinem Heimatstaat Kontroll- und Sanktionsregelungen unterliegt und dort rechtmäßig gegründet ist (Gambelli-Urteil Rn. 73). Insbesondere hinsichtlich der ausreichend überwachten und an strenge Zulassungsvoraussetzungen unterliegenden österreichischen und englischen Buchmacher dürfte eine Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit alleine mit dem Argument der Betrugsbekämpfung daher nicht zulässig sein. 

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3. Verwaltungsgericht Stuttgart: Glückspiel gesetzlich toleriert und daher ohne sozialethischen Unwert 

Im vorliegenden Fall hatte ein Vermittler von Oddset-Sportwetten in einer Stadt in Baden-Württemberg Wetten an die O. GmbH (einer Gesellschaft zur „Erbringung sonstiger Dienstleistungen des Sports“) weitervermittelt. Die O. GmbH hat die Wetten wiederum an die S. GmbH weitergeleitet. Die S. GmbH verfügt über eine noch zu DDR-Zeiten verliehene Konzession zum Anbieten und Veranstalten von Sportwetten zu festen Quoten.

Die Antragsgegnerin (Ordnungsbehörde der Stadt Stuttgart)  hatte gegen den Antragsteller als Vermittler von Sportwetten eine Strafanzeige wegen unerlaubten Glücksspiels gem. § 284 StGB erstattet. Daraufhin wurde eine strafprozessrechtliche Durchsuchung in der Wohnung sowie den Geschäftsräumen durchgeführt und EDV-Geräte zur Datenübermittlung, Tippscheine, Buchungsunterlagen usw. beschlagnahmt. Dem Antragsteller wurde durch eine behördliche Untersagungsverfügung die Veranstaltung von Oddset-Sportwetten verboten. Gegen diese Untersagungsverfügung hatte der Antragsteller Widerspruch eingelegt (gem. § 80 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) hat ein Widerspruch grundsätzlich aufschiebende Wirkung, d. h. dass die Maßnahme, die durch die Behörde verfügt wurde, vorerst nicht vollzogen werden darf).

Die zuständige Behörde hat daraufhin den Widerspruch abgelehnt und unter Berufung auf eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch unerlaubtes Glücksspiel die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung anordnete (gem. § 80 Abs. 2 kann die aufschiebende Wirkung des Widerspruch in gewissen Fällen entfallen, z. B gem. Nr. 4, wenn die sofortige Vollziehung „im öffentlichen Interesse“ ist, also auch, wenn – wie hier - eine Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch die Veranstaltung unerlaubten Glücksspiels geltend gemacht wird).

Der Vermittler von Oddset-Sportwetten beantragte hier im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes vor dem Verwaltungsgericht Stuttgart die aufschiebende Wirkung der Untersagungsverfügung wiederherzustellen (auf Deutsch: die Sportvermittlung vorerst – bis zur Klärung im Hauptsacheverfahren – weiter betreiben zu dürfen).

Das Verwaltungsgericht Stuttgart hat darauf hin am 15. Oktober 2004 beschlossen (Az.: 5 K 2107/03), dass die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs eines privaten Wettveranstalters gegen den Bescheid, keine Oddset-Sportwetten in den Geschäftsräumen durchzuführen, wiederherzustellen ist (§ 80 Abs. 5 VwGO), also dass der Antragsteller bzw. der Vermittler von Sportwetten seine Wettvermittlung in seinen Geschäftsräumen (vorerst) weiter betreiben durfte.

Im Gegensatz zu den divergierenden Entscheidung des VG Stade oder des Bayerischen Obersten Landesgerichts, die nur wenige Seiten für ihre Begründungen benötigten, hat das VG Stuttgart seine Begründung auf 17 (!) Seiten ausgeführt. Das spricht schon vom Umfang her für einer intensive Beschäftigung mit der in Deutschland derzeit noch herrschenden unklaren und uneinheitlichen Rechtslage. Und tatsächlich hat das VG Stuttgart keine Mühe gescheut, die Rechtslage umfassend dazustellen, indem die Richter des VG Stuttgart die unterschiedliche Rechtsprechung, die Literaturmeinung und das von dem Antragstellen eingereichte Gutachten aufführte. Demnach ist das VG Stuttgart im Gegensatz zu anderen Verwaltungsgerichten (z.B. dem VG Stade), folgendem Rechtsgrundsatz des einstweiligen Rechtsschutzes nachgekommen: Bei Eingriffen in wesentliche Grundrechte (hier: Art. 12 Grundgesetz (GG) Berufsfreiheit, Art. 13 GG Schutz der Wohnung: laut Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 97, 228, 265) gehören auch die Geschäftsräume zum Schutzbereich der Wohnung) muss die Gerichtsentscheidung trotz des Grundsatzes der eingeschränkten (summarischen) Prüfungspflicht besonders ausführlich begründet werden.

Erst nach der Darstellung der rechtlichen Lage hat das VG Stuttgart seine Rechtsauffassung hinsichtlich der Problematik dargetan und nicht wie viele andere Gerichte nach einer nur kursorischen Darstellungen der Rechtslage Pauschalbehauptungen aufgestellt (vgl. hierzu die Ausführungen im Newsletter Nr. 4 zum Urteil des Bayerischen Obersten Landesgerichts und im Newsletter Nr. 5 zum Urteil des VG Stade – Stichwort: „Werbung für ODDSET eignet sich zur Eindämmung des Spieltriebes“).

Aufgrund der typisch juristischen und für den Laien nur schwer verständlichen Begriffe bei Verwaltungsverfahren im einstweiligen Rechtsschutz, wird kurz der Hintergrund des hier vorliegenden sog. „§80-5er-Verfahrens“ dargestellt:

Die Richter des VG Stuttgart mussten eine Abwägung zwischen dem „öffentlichen Interesse“ der Ordnungsbehörde an der sofortigen Vollziehbarkeit der Untersagung der Vermittlung von Oddset-Sportwetten mit dem Interesse der O. GmbH, die Oddset-Sportwetten weiterhin zu vermitteln, abwägen.

Maßgebend für eine derartige Abwägung sind im Regelfall die Erfolgsaussichten im Klage- bzw. Hauptsacheverfahren, wobei die Richter die Voraussetzungen nicht so genau prüfen müssen wie im Klageverfahren.

Erweist sich die Untersagungsverfügung als offensichtlich rechtmäßig, so hat das öffentliche Interesse an der Untersagung der Vermittlung von Oddset-Sportwetten Vorrang. Erweist sich andererseits die Untersagung als rechtswidrig, so ist dem Antrag auf (vorläufige) Weitervermittlung von Oddset-Sportwetten stattzugeben, weil am Vollzug rechtswidriger Verwaltungsakte (hier der Untersagungsverfügung) kein öffentliches Interesse besteht. Erst wenn die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes bei überschlägiger Prüfung nicht evident erscheinen, sind öffentliche und private Interessen offen gegeneinander abzuwägen.

Vorliegend kamen die Richter nach der sog. summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage zu dem Ergebnis, dass der Widerspruch der Vermittlers von Oddset-Sportwetten voraussichtlich Erfolg haben wird. Das Gericht führt aus, dass die Untersagungsverfügung wohlmöglich einer wirksamen Rechtsgrundlage entbehrte, womit die Untersagung rechtswidrig wäre:   

„Zweifelhaft ist bereits, ob die Untersagungsverfügung zu Recht auf die polizeiliche Generalklausel (§1 Abs. 1 bad.-württ. PolG) gestützt ist. Sollte sich im Hauptsacheverfahren erweisen, dass der Antragsteller durch die Vermittlung von Oddset-Sportwetten in Form des Betreibens einer Annahmestelle als selbstständiger Unternehmer für die O. GmbH welche ihrerseits die Wetten an die S. GmbH weiterleitet, kein verbotenes Glücksspiel veranstaltet, sondern ein legales Gewerbe ausübt, könnte ein Gewerbeuntersagung und eine Schließung der Betriebsräume nur auf der Grundlage von Vorschriften der Gewerbeordnung (§§ 35, 51) erfolgen.“ 

In einer Art Schlussplädoyer appelliert das Gericht an den deutschen Gesetzgeber und die Gerichte, die in der deutschen Glücksspielbranche vorherrschenden staatlichen Machtstrukturen kritischen zu beäugen und die Gesetze verfassungskonform und gemeinschaftsrechtskonform auszulegen: 

„(…) zugunsten des Antragstellers (ist) zu berücksichtigen, dass (…) es einer kritischen Überprüfung durch den Gesetzgeber bedarf, ob die Veranstaltung von Sportwetten in staatlicher Monopolregie wirklich geeignet ist, die mit der Veranstaltung von Glücksspielen verbundenen Gefahren einzudämmen, wovon bei mit aggressiver Werbung einhergehender extremer Ausweitung des Spielangebots keine Rede sein kann.“ 

„Hinzu kommt die Erwägung, dass der Hinweis auf den angeblich kriminellen Charakter des Glückspiels nicht überzeugend ist, weil das Glückspiel in weitem Umfang gesetzlich toleriert wird und ihm als solchem kein sozialethischer Unwert anhaftet.“  

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