1. Editorial

                                                                                                                

Liebe Leser,

Die „Schlacht“ für die Dienstleistungsfreiheit von Sportwettenanbietern aus anderen EU-Mitgliedstaaten geht in die Verlängerung. Auch nach der   Gambelli-Entscheidung hat das Bayerische Oberste Landesgericht Ende November 2003 die Strafbarkeit nach § 284 StGB bezüglich der Vermittlung an einen österreichischen Buchmacher bejaht (mit einer europarechtlich allerdings nicht haltbaren Begründung). 

In Bayern gibt es eine klare ministerielle Weisung an die Staatsanwaltschaft, Vermittler und Anbieter von nicht-staatlichen Sportwetten weiter strafrechtlich zu verfolgen.

Die rechtliche Auseinandersetzung ist daher noch lange nicht zu Ende. Es bleibt spannend!

 

Die Redaktion

 
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2. Rechtsanwalt Martin Arendts, M.B.L.-HSG:

Fragen und Antworten zum Gambelli-Urteil

 
·Was hat der Europäische Gerichthof mit Glücksspiel zu tun?
                
Bereits nach der bisherigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs war das Angebot von Glücksspielen als wirtschaftliche Betätigung im Sinne des EG-Vertrags beurteilt worden (Es geht schließlich um Geld). Beschränkungen der nach dem EG-Vertrag gewährleisteten Dienstleistungsfreiheit durch ein grenzüberschreitendes Angebot müssen daher „aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, sie müssen geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten, und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist. Auf jeden Fall müssen sie in nichtdiskriminierender Weise angewandt werden.“ (Gambelli-Urteil, Rn, 65).
 
·Was ist neu am Gambelli-Urteil?
 

In dieser Rechtssache befasste sich der Europäische Gerichtshof zum ersten Mal mit einer die Dienstleistungsfreiheit für Sportwetten einschränkenden Strafrechtsvorschrift. Zu der gerade bei der Strafandrohung als schärfste staatliche Maßnahme erforderlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung hat der EuGH den nationalen Gerichten nunmehr detaillierte Kriterien vorgegeben. Dieser Prüfungsmaßstab ist für deutsche Gerichte verbindlich.
 
·Können weniger Steuereinnahmen eine Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen?
 
Aus europarechtlicher Sicht: ein klares Nein. Der Europäische Gerichtshof drückt dies so aus: Steuereinnahmen dürfen nur eine „erfreuliche Nebenfolge“, nicht aber der eigentliche Grund für eine gegenüber privaten Anbietern restriktiven Politik sein.
 
·Wann ist eine Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit „geeignet“?
 
Nur dann, wenn eine nachvollziehbare „kohärente“ Politik verfolgt wird. Der Europäische Gerichtshof nimmt dabei insbesondere Bezug auf die Werbung für staatliche Glücksspielangebote:
 
„Soweit nun aber die Behörden eines Mitgliedstaats die Verbraucher dazu anreizen und ermuntern, an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen, können sich die Behörden dieses Staates nicht (…) auf die öffentliche Sozialordnung berufen, um Maßnahmen (…) zu rechtfertigen.“ (Rn. 69)

Angesichts der massiven Werbung in Deutschland für das staatliche Oddset-Sportwettenangebot dürfte eine Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit für ausländische Anbieter aus dem EU-Raum schon aus diesem Grund nicht haltbar sein.
 
·Warum hat der Europäische Gerichtshof die italienische Strafrechtsvorschrift für die Vermittlung von Sportwetten nicht für rechtwidrig erklärt? 

Der Gerichtshof konnte in diesem Verfahren gar nicht die italienische Rechtsvorschrift unmittelbar für rechtswidrig erklären. Das Urteil erging im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens, in dem das mit der Strafsache befasste italienische Gericht europarechtliche, für die Entscheidung wesentliche Vorfragen geklärt haben wollte. Der Gerichtshof legt in diesem Verfahren die gemeinschaftsrechtlichen Fragen aus, nicht die einschlägigen nationalen Rechtsvorschriften. Der Europäische Gerichthof machte allerdings aus unserer Sicht sehr klar, zu welcher Entscheidung das vorlegende italienische Gericht kommen sollte. Der Gerichthof machte hinter der Verhältnismäßigkeit der Strafandrohung einer mehr als nur deutliches Fragezeichen.  * * * * * * * * * * * * * 
                                                                                                                                                 
3. Bayerisches Oberstes Landesgericht: staatliche Oddset-Werbung dient nicht der Gewinnmaximierung

Das   Bayerische Oberste Landesgerichts   stellt sich mit seinem   Beschluss   vom 26. November 2003, Az. 5St RR 289/03 , gegen die   Bet-at-home-Entscheidung des Landgericht München I, das den Geltungsbereich einer österreichischen Wettlizenz auch auf den deutschen Raum ausdehnte. Allerdings ist diese Entscheidung aufgrund der wenig überzeugenden Gründe nicht geeignet, den klaren Vorgaben des Europäischen Gerichthofes gerecht zu werden. Vielmehr meint das Gericht, das staatliche Wettmonopol verteidigen zu können.

  Zwar führt das Gericht in seiner Entscheidung richtig die europarechtliche Vorgabe des EuGH („Zenatti-Urteil“, Rs. C-67/98 Rn. 28 f, 33) an, dass es

 

 „im Ermessen der nationalen Instanzen und Gerichte (liegt), Beschränkungen der Zulassung, soweit sie keine Diskriminierung darstellen, vorzunehmen und zu beurteilen, ob diese aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls gerechtfertigt sind.“

 

 Welche zwingenden Gründe eine Beschränkung der Zulassung des Glücksspiels rechtfertigen und welche Gründe eine derartige Beschränkung nicht rechtfertigen, hat der EuGH in seinen Entscheidungen Zenatti und  Gambelli unmissverständlich vorgegeben.  In diesem Zusammenhang zitiert das Bayrische Oberste Landesgericht den EuGH wie folgt:

 

 „Beschränkungen sind zulässig, wenn sie durch Ziele der Sozialpolitik, nämlich der Beschränkung der schädlichen Wirkung solcher Aktivitäten, gerechtfertigt sind, soweit sie sich nicht als unverhältnismäßig darstellen (Rs. Zenatti, Rn. 38)“.

 “(…) die Berufung auf die öffentliche Sozialordnung (ist) (…) nicht möglich, soweit die Behörden eines Mitgliedstaates die Verbraucher dazu anreizen und ermuntern an … Wetten teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen. (Rs. Gambelli, Rn. 69)“

 

 Die Verhinderung von Steuermindereinnahmen kann nach der Vorgabe des EuGH (vgl. das Gambelli-Urteil, Rn. 61) demnach nicht als Rechtfertigungsgrund der Beschränkung des Glücksspiels vorgeschoben werden. Das gilt insbesondere angesichts der Tatsache, dass in Deutschland die staatlichen Glücksspielanbieter aggressiv dafür werben, an Sportwetten, Lotterien und anderen Glücksspielen teilzunehmen, um damit Einnahmen zu erzielen, die in die Kassen der Länder fließen.

 

 Vor diesem Hintergrund erscheint die folgende Argumentation des Bayrischen Obersten Landesgerichts unlogisch:  Die Werbekampagnen, wie z.B. die des staatlichen Sportwettenanbieters Oddset, dienen – so das Gericht - „nicht der Gewinnmaximierung, sondern der Kanalisierung des bestehenden Spielbedürfnisses in der Bevölkerung.“

 

 Eine derartige Begründung ist angesichts der tatsächlichen Verhältnisse und der von den deutschen Bundesländern verfolgten Politik der Marktexpansion (u. a. auch Casinos im Ausland) und der Marktabschottung nach außen realitätsfern. Diese Politik der deutschen Bundesländer entspricht in keiner Weise der Forderung des EuGH nach einem nicht-diskrimierenden Marktzugang und nach einer kohärenten Politik (als Voraussetzung der gerechtfertigten Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit, vgl. dazu insbesondere Rn. 69 des Gambelli-Urteils).

 

 Das Gericht versteift sich in seinem Schlusssatz in der Aussage, dass das Werben für die staatlichen Wettanbieter letztlich als eine Art Ordnungsmittel angesehen werden könne. Aufgrund des nicht vorhandenen Gewinnstrebens seitens der staatlichen Wettanbieter könne die Werbung für die staatlichen Wettanbieter „zur Eindämmung des Spieltriebs auf lange Sicht beitragen.“

 

 Man darf gespannt sein, ob sich weitere deutsche Gerichte dieser aufgrund seiner Europarechtswidrigkeit und des Verstoßes gegen Denkgesetze unhaltbaren Argumentation anschließen werden.
 
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