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Sportwettenrecht aktuell Newsletter 02 |
Newsletter zum Recht der Sportwetten und Glücksspiele
Ausgabe 2 vom 19. Januar 2004
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Inhaltsübersicht:
1. Editorial
2. Staatshaftung wegen Zugangsversagung zum Sportwettenmarkt ?
3. Landgericht Berlin: Vermittlung von Sportwetten nicht nach § 284 Abs. 1 StGB strafbar
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1. Editorial
Liebe Leser,
vielen Dank für die vielen positiven Rückmeldungen zur ersten Ausgabe
unseres Newsletters „Sportwettenrecht aktuell“. Es besteht
offensichtlich Bedarf, über die dynamische Rechtsentwicklung zum Thema
Sportwetten informiert zu werden.
Mehrere interessante Fragen stellen sich angesichts der grundlegenden
Rechtsprechungsänderung: Wie sind nunmehr in der Vergangenheit
ergangene Verwaltungs- und Gerichtsentscheidungen zu beurteilen, die
sich im Lichte des Gambelli-Urteils als europarechtlich nicht haltbar
erweisen? Wie können derartige rechtwidrige Entscheidungen (eventuell
gar strafrechtliche Verurteilungen) angegriffen werden? Wie kann gegen
Einstweilige Verfügungen, Unterlassungsurteile oder strafbewehrte
Unterlassungserklärungen in wettbewerbsrechtlichen Verfahren gegen
Buchmacher und deren Werbepartner vorgegangen werden, für die es nach
der neueren Rechtsprechung keine Anspruchsgrundlage gibt?
In dem folgenden Beitrag gehen wir der weiter gehenden Frage nach, ob
die Nichtzulassung von Buchmachern aus dem EU-Raum gar für den Staat
ein Eigentor darstellen könnte. Die Frage einer möglichen Staatshaftung
ist nicht nur rechtstheoretisch interessant, sondern es geht durchaus
auch um interessante Geldbeträge.
Über Anregungen und Verbesserungsvorschläge freuen wir uns weiterhin.
Die Redaktion
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2. Staatshaftung wegen Zugangsversagung zum Sportwettenmarkt ?
In unserem ersten Newsletter haben wir darauf verwiesen, dass es bei der (Neu-) Erschließung des deutschen Sportwettenmarktes darauf ankommt, die Karte der durch den EU-Vertrag gewährten Dienstleistungsfreiheit und Niederlassungsfreiheit auszuspielen.
Die gleiche Karte kann und sollte jedoch unserer Ansicht nach auf einer
weiteren Ebene ausgespielt werden: Ausländische Buchmacher, die bisher
schon - vergebliche - Versuche unternommen haben, die Türen zum
deutschen Sportwettenmarkt aufzustoßen, wären gut beraten, zu prüfen,
ob sie den deutschen Staat wegen des EG-vertragswidrigen Verhaltens zur
Verantwortung ziehen können.
Als EU-Mitglied trifft Deutschland die allgemeine Pflicht, die volle
Wirksamkeit des Gemeinschaftsrecht zu garantieren. Folglich ist
Deutschland verpflichtet, das Recht auf Dienstleistungsfreiheit und
Niederlassungsfreiheit (Art. 43 ff. EG-Vertrag) zu garantieren.
Diese „Garantenpflicht“ Deutschlands geht aus dem Grundsatz der
Gemeinschaftstreue hervor, der in Art. 10 EG-Vertrag geregelt
ist.
Wenn Deutschland ihre Gemeinschaftstreue bricht und seine Verwaltung,
Gerichte oder Staatsanwaltschaft EU-Bürger bzw. die von Ihnen
gegründeten Firmen daran hindert, die Ihnen zustehende Dienstleistungs-
und Niederlassungsfreiheit auszuüben, begeht Deutschland ein sog. „exekutives Unrecht“. Wenn Gerichtsentscheidungen einen Bruch der Gemeinschaftstreue beinhalten stellt dies ein sog. „legislatives Unrecht“ dar.
Exekutives und legislatives Unrecht stellen Anspruchsgrundlagen für die vom Europäischen Gerichtshof entwickelte „gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftung“
dar. Dieser Anspruch auf gemeinschaftsrechtliche Staatshaftungsanspruch
kann grundsätzlich durch jede aus einem Mitgliedstaat stammende
natürliche oder juristische Person der EU geltend gemacht werden. Das
besagen die allgemeinen Rechtsgrundsätze des wirksamen gerichtlichen
Rechtsschutzes und des Rechts auf Gerichtszugang.
Der europäische Gerichtshof hat die gemeinschaftsrechtliche
Staatshaftung schon seit längerer Zeit anerkannt. In mehreren
Entscheidungen aus den 90-er Jahren führte der Gerichtshof aus: „Der Grundsatz
einer Haftung des Staates für Schäden, die dem einzelnen durch dem
Staat zurechenbare Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht entstehen
folgt aus dem Wesen der mit dem Vertrag geschaffene Rechtsordnung. Die
Voraussetzungen, unter denen diese Staatshaftung einen
Entschädigungsanspruch eröffnet, hängen von der Art des Verstoßes gegen
das Gemeinschaftsrecht ab, der dem entstandenen Schaden zugrunde liegt
(Urteile vom 19. November 1991 in der Rs. „Francovich“,Tz. 35; Urteil
vom 5. März 1996 in der Rs. „Brasserie du pêcheur“, Tz. 31; Urteil vom
23. Mai 1996 in der Rs. „Lomas“, Tz. 24).
Wenn z. B. die deutsche Verwaltung oder Rechtsprechung ausländischen
Buchmachern die von ihnen beantragte Sportwettkonzession nicht erteilt
oder sonst den Marktzugang verwehrt (hat), kann sie damit gegen die
grundsätzlich zu gewährende Dienstleistungsfreiheit und gegen die
Niederlassungsfreiheit verstoßen (haben). In einem solchen Fall von
exekutivem bzw. legislativem Unrecht besteht die Möglichkeit, dass der
ausländische Buchmacher den Schaden geltend macht, der ihm durch die
Nichtgewährung des Zugangs zum deutschen Markt für Sportwetten
entstanden ist. Ähnliches gilt für die gegen (ausländische)
Buchmacher zu Unrecht ergangenen Urteile – seien es zivilrechtliche,
strafrechtliche oder aber verwaltungsrechtliche Urteile.
Zwar hat der Europäische Gerichtshof in seiner „Gambelli“-Entscheidung
den Mitgliedsstaaten zugestanden, im Glücksspielwesen den freien
Dienstleistungsverkehr und die Niederlassungsfreiheit einschränken zu
dürfen. Eine solche Beschränkung des Glücksspiel ist aber nicht mehr
gerechtfertigt, wenn der Mitgliedsstaat einerseits die Wetttätigkeit z.
B. durch Wettkonzessionsversagungen begrenzt und andererseits durch das
Zulassen, Anreizen und Ermuntern von Wetten – wie z. B. in Deutschland
den ODDSET-Sportwetten – die Wetttätigkeit absichtlich ausweitet. Es
vergeht fast kein Tag, an dem nicht auf allen Kanälen für die Produkte
des staatlichen Lotto- und Totoblocks in meist geradezu reißerischer
Art und Weise geworben wird. Die Werbung wird auf Plakaten, in
Zeitungsanzeigen, in Hörfunk-, Fernseh- und Kinospots sowie im Internet
und im Rahmen des Sponsoring verbreitet.
Bezogen auf Deutschland kann also von der vom Europäischen Gerichtshof
geforderten systematischen und kohärenten Begrenzung der Wetttätigkeit
nicht ernsthaft die Rede sein.
Die in unserem letzten Newsletter dargestellt Entscheidung des
Landgericht München I (abgedruckt in NJW 2004, S. 171 f.), die ARENDTS
ANWÄLTE Ende Oktober 2003 erwirkte, hatte eine unerlaubte Beschränkung
der Dienstleistungsfreiheit und Niederlassungsfreiheit des
österreichischen Buchmachers bet-at-home festgestellt: „Im Hinblick
auf die in Deutschland geltende Regelung (Landesregelungen zu Lotterien
und Sportwetten) ist es jedenfalls nicht gerechtfertigt,
privatrechtlich geführte Veranstaltungen unter der Geltung des
EU-Rechts (Gewährung von Dienstleistungsfreiheit und
Niederlassungsfreiheit) an eine besondere deutsche Erlaubnis zu binden,
wenn, wie hier, eine österreichische Erlaubnis vorliegt.“
Klar ist, dass es sich für ausländischen Buchmacher lohnt, den
Sachverhalt des von ausdrücklich begehrten, aber versagten Zugangs zum
deutschen Markt für Sportwetten nochmals unter dem Gesichtspunkt der
gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftung zu betrachten. Denn der
Haftungsumfang richtet sich bei dieser europarechtlichen
Anspruchsgrundlage nach deutschem Recht. Danach müsste der ausländische
Buchmacher so gestellt werden, wie er stehen würde, wenn ihm der Zugang
zu deutschen Markt für Sportwetten gewährt worden wäre. Es ist kein
Geheimnis, dass es wegen der monopolartigen Strukturen auf dem
deutschen Sportwettenmarkt um sehr viel Geld gehen dürfe.
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3. Landgericht Berlin: Vermittlung von Sportwetten nicht nach § 284 Abs. 1 StGB strafbar
ma - Das LG Berlin hat kürzlich ein Strafbarkeit nach § 284 Abs. 1 StGB
hinsichtlich eines bloßen Vermittlers von Sportwetten abgelehnt
(Beschluss vom 23. September 2003 – 526 Os 214/03). Der deutsche
Beschuldigte bot in diesem Fall die Möglichkeit an, Oddset-Wetten mit
einem auf der Isle of Man ansässigen Buchmacher (mit britischer Lizenz)
abzuschließen. Mit diesem Buchmacher hatte der Beschuldigte einen
„Wettvermittlungsvertrag“ abgeschlossen.
Nach Auffassung des Landgerichts stellt diese Vermittlung keine
Veranstaltung von Glücksspiele im Sinne von § 284 Abs. 1 StGB dar. Die
Vermittlung von Sportwetten unterfalle nicht der Tatbestandsalternative
des § 284 Abs. 1 1. Alt. StGB („wer (…) ein Glücksspiel veranstaltet“),
da ansonsten der Veranstaltungsbegriff unzulässig entgegen dem Wortlaut
überdehnt werde. Insoweit sei zwischen dem Veranstalten und dem
gewerblichen Vermitteln von Glücksspiel zu unterscheiden.
Das Gericht untermauert diese Rechtsauffassung zum einen mit den
Gesetzgebungsmaterialien (Vermittlung als strafloses Vorfeld des
„Veranstaltens“), zum anderen mit dem Schlussantrag des Generalanwalts
des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache Gambelli (das Urteil
des Europäischen Gerichtshofs erging erst später am 6. November 2003).
Im Fall Gambelli habe es sich bei dem italienischen
Datenübermittlungszentrum um keine Niederlassung des englischen
Buchmachers gehandelt, sondern dieses sei im Wege des
Dienstleistungsverkehrs tätig geworden.
Die Vermittlung von Sportwetten unterfalle auch nicht der 3. Alternative des § 284 StGB („Bereitstellung von Einrichtungen“).
Der Wettvermittler stelle neben einem Raum letztlich nur ein
technisches Übermittlungsgerät (z. B. einen internetfähigen Computer)
nebst einen Tisch bereit. Dies sind nach Ansicht des Landgerichts keine
Dinge, die bauartbedingt für ein Glückspiel geeignet und bestimmt sind.
Kurzkommentar:
Mit diesem noch vor dem Gambelli-Urteil entgangenen Beschluss wendet
sich das LG Berlin gegen eine frühere Entscheidung des
Bundesgerichtshofs, der bereits die Vermittlung von Sportwetten für
strafbar gehalten hatte. Diese Auffassung des BGH ergibt sich jedoch
nicht aus dem eng auszulegenden Wortlaut der Strafrechtsvorschrift.
Zusammen mit dem Gambelli-Urteil erleichtert diese Entscheidung es
ausländischen Buchmachern aus dem EU-Raum, Wetten über Vermittler in
Deutschland (eventuell auch in Gaststätten) anzubieten.
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© 2004; Eine Veröffentlichung ist unter Angabe der Quelle
einschließlich einer Kontaktmöglichkeit gestattet. Ein Belegexemplar
bzw. ein Veröffentlichungshinweis ist erbeten.
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